隨著文化眾籌的迅猛發(fā)展，相關(guān)法律問題日益凸顯。眾籌平臺、發(fā)起方應深入學習法律法規(guī)，做到遵紀守法，與非法集資劃清界限。

作為一種投融資渠道，眾籌有效地利用互聯(lián)網(wǎng)的傳播特性，使“門檻低、人數(shù)多、金額少”的這類投融資需求有了實現(xiàn)的可能。文化產(chǎn)業(yè)與眾籌的天然關(guān)聯(lián)性也推動了文化眾籌在中國的迅猛發(fā)展。作為一種依靠民間力量的融資方式，文化眾籌一開始是一種“預消費”模式，用“團購+預購”的形式，向公眾募集項目資金，其操作方式在民間集資的合法范圍內(nèi)。但隨著眾籌行業(yè)向縱深發(fā)展，它與非法集資的距離逐漸拉近，有時一不小心就跌進去了。

無法回避的法律問題

2010年公布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第一條規(guī)定：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應當認定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)。《意見》根據(jù)《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定，在2010年《解釋》的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實踐，進一步明確了非法集資犯罪的有關(guān)法律適用問題。

《意見》對非法集資的行政認定、“向社會公開宣傳”及“社會公眾”的認定、共同犯罪的處理、涉案財物的追繳處置、證據(jù)的收集、涉及民事案件的處理和跨區(qū)域案件的處理等八個方面的問題作了規(guī)定。

在行政認定問題上，《意見》基本否定了行政干預前置，規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。”

對于《解釋》第一條第一款第二項中的通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑“向社會公開宣傳”問題，根據(jù)《意見》，該行為包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

關(guān)于“社會公眾即不特定對象”的認定問題，《解釋》第一條第二款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”《意見》則進一步解釋：下列情形不屬于《解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金：(一)在向親友或單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；(二)以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。

應該說，《意見》在上述3個問題上從嚴解釋了《解釋》的相關(guān)法條。那么，在國家現(xiàn)有的法制框架下，文化眾籌網(wǎng)站該如何合法地眾籌，從而為融資人和投資人做件漂亮的嫁衣?

盡量選擇回報眾籌和慈善眾籌

按照目前國際上對于眾籌的標準分類，主要分為回報眾籌、慈善眾籌、債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌四類。回報眾籌，不涉及股權(quán)、資金、預期回報等，只是做產(chǎn)品或服務的預售。投融資雙方基于對創(chuàng)意產(chǎn)品或創(chuàng)意服務項目的預期發(fā)生投借關(guān)系。比較成功的案例有眾籌網(wǎng)站的“愛情保險”“2013快樂男聲主題電影”；阿里巴巴娛樂寶的“權(quán)志龍演唱會”“音樂小說孔雀”等。這是當前最主流的文化眾籌模式，真正為創(chuàng)意人實現(xiàn)夢想而來。

慈善眾籌類似公益集資，幫助創(chuàng)意人實現(xiàn)愿望。但既不涉及股權(quán)、資金、預期回報等，也不涉及產(chǎn)品或服務預售，投資人可能什么也得不到。慈善眾籌的落地需要投融資雙方的信任和眾籌平臺對創(chuàng)意項目發(fā)起者資質(zhì)的審核能力，目前處于理想狀態(tài)。但文化產(chǎn)業(yè)是高失敗率產(chǎn)業(yè)，需要全社會培養(yǎng)一種對創(chuàng)業(yè)失敗者的寬容意識，因此，慈善眾籌又是一種值得期待的文化眾籌模式。

筆者建議選擇回報眾籌和慈善眾籌模式，還因為這是法律安全性較高的兩種眾籌模式，相比投資性質(zhì)的債權(quán)眾籌和股權(quán)眾籌，回報眾籌和慈善眾籌其實是一種購買行為。當然，如果預售的回報是虛假的產(chǎn)品或服務，就會涉嫌集資詐騙犯罪。因此，眾籌網(wǎng)站要嚴格審查融資者發(fā)布的信息、跟蹤產(chǎn)品和服務的運作進程，并嚴格監(jiān)管募集資金的使用。

債權(quán)眾籌不得建立資金池

網(wǎng)絡金融為籌資困難的中小微(文化)企業(yè)提供融資渠道，因此，目前國家監(jiān)管層對互聯(lián)網(wǎng)金融持積極開放的態(tài)度，中國人民銀行等10部委近日發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，明確給予P2P借貸形式呈現(xiàn)的債權(quán)眾籌以合法地位，受銀監(jiān)會監(jiān)管。

債權(quán)眾籌一般認為有個人對個人的P2P形式和個人對企業(yè)P2B形式。前者以人人貸為代表，后者以愛投資為代表。P2B因為一般有擔保，相對安全性較高，而P2P一定程度上是轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡的民間借貸，民間借貸生存的灰色空間也是P2P的生存空間，民間借貸存在的法律風險P2P也都有。

因此，從事P2P債權(quán)眾籌應遵守《合同法》《民法通則》等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，比如 “民間利息不能超過國家規(guī)定的銀行存款利率的4倍”。更重要的是，債權(quán)眾籌網(wǎng)站應堅持中介的平臺功能，不得建立資金池，否則就演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機構(gòu)，甚至變成非法集資。

做股權(quán)眾籌要嚴守“200人”紅線

根據(jù)《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，股權(quán)眾籌融資主要是指“通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動”。該定義幫助股權(quán)眾籌在“公開”和“私募”的矛盾處開辟出一塊獨立的空間來，相信不久的將來，新修《證券法》會專門設定股權(quán)眾籌的條款。

然而，在目前法律規(guī)范下，股權(quán)眾籌暫定為非公開發(fā)行。文化眾籌網(wǎng)站如果欲做股權(quán)眾籌，必須遵守國家金融管理法律規(guī)定，嚴守“200人”紅線。所謂“200人”紅線是指《證券法》第十條的規(guī)定：向不特定對象發(fā)行證券的、向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，都屬于公開發(fā)行證券。

前引《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條也規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應當認定為《刑法》第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”，構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

那么，做股權(quán)眾籌，網(wǎng)站如何嚴守“200人”紅線呢?當前，有的眾籌網(wǎng)站通過有限合伙或者代持的方式來規(guī)避紅線，一旦監(jiān)管部門對有限合伙方式打通來計算最終股東數(shù)量，那么此法就有風險，而代持股的方式會給有效的公司治理形成一定的障礙并給投資人的權(quán)益保障埋下隱患。老實的做法是每次只允許不超過200人的投資人看到推介的項目，遇到過于紅火的項目，按照先到先得的原則。

綜上，與非法集資劃清界限，文化眾籌網(wǎng)站面對不同的眾籌模式需要做出不同的應對。但無論哪種模式，作為眾籌的中介平臺，都不得插手項目資金，都要嚴格審查項目發(fā)布人的信息，作為平臺不得提供擔保。(黃虛峰/文，系華東政法大學人文學院文化產(chǎn)業(yè)管理系教授)

來源：中國文化報 責任編輯：徐毓昭